L'Antitrust ha un problema con il Consiglio di Stato. Anzi no, è lo Stato italiano che ha un problema. Perché la giurisprudenza amministrativa più recente, sovvertendo un orientamento che durava da decenni, ha incenerito alcune fra le istruttorie più significative dell'istituzione che vigila sulla (scarsa) concorrenza nei nostri mercati, dal caso sui "Tondini per cemento armato" ai "Servizi di vigilanza privata" e a vari altri. Risultato: sanzioni per circa un miliardo di euro andate in fumo (e per due terzi imposte a imprese straniere). Quattrini che avrebbero alleggerito il bilancio dello Stato, e che oltretutto espongono lo Stato a sborsarne ancora, se scattasse una procedura d'infrazione.
L'Antitrust ha un problema con il Consiglio di Stato. Anzi no, è lo Stato italiano che ha un problema. Perché la giurisprudenza amministrativa più recente, sovvertendo un orientamento che durava da decenni, ha incenerito alcune fra le istruttorie più significative dell'istituzione che vigila sulla (scarsa) concorrenza nei nostri mercati, dal caso sui "Tondini per cemento armato" ai "Servizi di vigilanza privata" e a vari altri. Risultato: sanzioni per circa un miliardo di euro andate in fumo (e per due terzi imposte a imprese straniere). Quattrini che avrebbero alleggerito il bilancio dello Stato, e che oltretutto espongono lo Stato a sborsarne ancora, se scattasse una procedura d'infrazione.
La ragione di questi annullamenti? Per il Consiglio di Stato, consiste nella violazione del termine di 90 giorni per l'avvio dell'istruttoria, stabilito da una legge (n.689 del 1981) in nome del diritto di difesa. Anche se in passato - e nell'arco di trent'anni - quel termine era considerato inapplicabile ai procedimenti dell'Autorità Antitrust. Anche se il Tar permane nel vecchio orientamento, nonostante le ultime pronunzie del Consiglio di Stato: giacché l'aspetto centrale non è affatto la celerità, bensì l'approfondimento dei fatti contestati. Anche se in nessun altro Paese l'Antitrust viene sottoposta a questa tagliola temporale. E anche se la direttiva Ecn Plus (varata nel 2019 dalle istituzioni europee e recepita in Italia nel 2022) attribuisce ad ogni Autorità Antitrust il potere di definire le proprie priorità, e perciò di scegliere i tempi di ciascun intervento.
Da qui un paradosso, che non è poi nemmeno l'unico. Succede infatti che un contenzioso relativo alla stessa violazione del diritto della concorrenza - il cartello dei tondini - accertato sia dall'Autorità italiana che dalla Commissione europea (con mercati e periodi parzialmente diversi, ma con le stesse imprese italiane), abbia avuto un esito opposto a seconda del giudice: in Italia la violazione del termine ragionevole (come inteso alle nostre latitudini) ha determinato l'annullamento del provvedimento; a Lussemburgo la stessa censura è stata rigettata. E si trattava d'una decisione sanzionatoria adottata a distanza di quasi trent'anni dall'inizio dell'infrazione, periodo nel quale si sono succeduti ben quattro diversi Commissari europei.
Nella sua nuova giurisprudenza, il Consiglio di Stato s'appella al diritto di difesa, che verrebbe compromesso quando passa troppo tempo fra l'illecito anticoncorrenziale e la sua contestazione. Quel diritto - indubbiamente - esprime un valore, che l'articolo 24 della Carta dichiara "inviolabile". Però il diritto di difesa non è l'unico valore costituzionale. Anche l'efficienza delle amministrazioni pubbliche è un valore, ma per ottenerla (in questo caso: per dimostrare l'esistenza di un cartello o d'un abuso di posizione dominante) l'Antitrust deve svolgere tutta una serie di valutazioni giuridiche e di analisi economiche, che richiedono tempo, energie, risorse. Infine, anche la concorrenza è un valore, e un valore che tende a proteggere i più deboli, garantendo l'eguaglianza sostanziale promessa dall'articolo 3 della Costituzione. Se invece il diritto di difesa viene declinato in solitudine, s'apre la strada alla "tirannia dei valori" paventata da Carl Schmitt, quindi a una deriva autoritaria del sistema. Un esempio per tutti: la fedeltà coniugale. Sancita dall'articolo 143 del codice civile, ma non per questo è legittimo lapidare l'adultera, come avviene in Sudan. Ne verrebbe offesa la dignità degli individui, oltre che la loro libertà.
E a proposito della dignità. Nel 2021 l'Autorità Antitrust ha chiuso il caso Rbm, infliggendo una sanzione di 6 milioni di euro a Intesa Sanpaolo Rbm Salute e a Previmedical. L'istruttoria era stata avviata sulla base di oltre 2000 reclami. In quell'occasione, l'Antitrust ha accertato che le due società coinvolte avevano reso onerosa e difficile per i consumatori, con particolare riferimento a quelli colpiti da gravi malattie, la fruizione delle prestazioni sanitarie previste dal contratto. Dopo di che i giudici amministrativi hanno accolto l'eccezione di tardività dell'avvio istruttorio. Ma la salute è l'unico diritto che la Costituzione (articolo 32) proclama "fondamentale"; e fondamentale significa che la salute prevale rispetto al diritto di difesa, rispetto alla stessa concorrenza. Sacrificare il diritto alla salute sull'altare delle formalità procedurali è una visione miope, oltre che errata in punto di diritto. Ecco, sarebbe l'ora di regalare al Consiglio di Stato un paio d'occhiali.