A trent'anni l'Antitrust si scopre fragile

Tra pochi giorni saranno passati 30 anni da quando, il 10 ottobre 1990, il Parlamento italiano approvò la legge 287, la legge Antitrust, frutto di tre anni di accesa discussione tra il disegno di legge di iniziativa del senatore Guido Rossi e il disegno di legge promosso dall'onorevole Adolfo Battaglia, allora ministro dell'Industria del governo Andreotti. Può sembrare un anniversario di poco conto, in realtà non lo è perché mai come in questo momento si stanno rimettendo in discussione i principi e la cultura che avevano ispirato la stesura di quella legge, per molti versi innovativa. Il dibattito parlamentare dell'epoca permise infatti di trovare un punto di incontro tra le diverse visioni dei due progetti di legge: quella più "liberista" di Battaglia che vedeva la normativa sulla concorrenza come lo strumento di un processo di liberalizzazione dell'economia a quel tempo soffocata dall'intervento pubblico; e quella più "socialista" di Rossi che insisteva invece sulla necessità di una legge in grado di limitare la concentrazione del potere economico e attraverso di essa un modo per disciplinare interessi finanziari e industriali. Ne nacque una legge fortemente integrata con la disciplina europea - già prevista dal Trattato di Roma del 1957 mentre lo Sherman Anti Trust Act americano risale al 1890 - ma con una sua autonomia di pensiero frutto appunto di spinte diverse che riflettevano l'evoluzione dell'economia e della finanza. Gli eventi successivi al 1990 confermarono la potenza innovatrice di quella legge: il governo Amato sancì la trasformazione degli enti pubblici in Spa, provvedimento che calò i principali colossi pubblici dell'epoca, Iri, Eni, Ina, Enel, le banche di interesse nazionale, nell'arena della concorrenza privata dove non possono più attingere all'aiuto di Stato. Il primo passo verso la grande stagione delle privatizzazioni degli anni 90, incluse le infrastrutture monopolistiche di Telecom e Autostrade di cui oggi si discute molto. "L'introduzione di una legge Antitrust anche in Italia fece sì che il tema della concorrenza diventasse centrale nel dibattito economico e politico - osserva Alberto Toffoletto, professore di diritto commerciale all'Università Statale di Milano - la molla scatenante furono i trattati europei e la nascita dell'Unione nel 1992".

Una legge efficace

Con il passare del tempo la spinta liberista si è intensificata, i precetti della celeberrima scuola di Chicago di Milton Friedman hanno influenzato sempre più anche l'interpretazione della disciplina Antitrust, non solo negli Stati Uniti ma anche in Europa e, di conseguenza in Italia. Preponderante diventa il numero delle transazioni slegate dal contesto della struttura concorrenziale dei mercati; le intese tra imprese, anche quelle verticali che limitano la concorrenza, vengono giudicate in base alla misurazione della crescita complessiva. Seguendo questa impostazione ciò che interessa è che la torta cresca, non dove vanno i soldi e gli effetti sulla distribuzione del reddito. Così, se un'acquisizione rende un mercato più concentrato e riduce il ventaglio di scelte dei consumatori, può comunque essere considerata lecita se il benessere complessivo non diminuisce. Nel complesso il giudizio di economisti e giuristi sulla legge Antitrust è positivo anche perché ha permesso all'Autorità di agire da "pungolo" sul legislatore segnalando situazioni di distorsione dei mercati e inducendo anche interventi da parte della Commissione e della Corte di Giustizia Ue. Sono numerosi i settori che in trent'anni hanno beneficiato di prezzi più bassi o condizioni migliori per i consumatori, dal trasporto aereo alla telefonia mobile e al mercato assicurativo. È stata la Ue, per esempio, che ha obbligato gli aeroporti italiani a cedere gli slot a compagnie concorrenti di Alitalia, di fatto determinando il successo delle low cost e la crescita del traffico. Alla fine degli anni 90 fu il recepimento della direttiva Ue che diede il via alla liberalizzazione del settore elettrico con la vendita da parte di Enel delle tre Genco e l'apertura del mercato finale ad altri operatori. E più recentemente è ancora la Commissione Ue a imporre la necessità di un quarto operatore mobile in Italia con la cessione da parte di Wind e Tre a Iliad di una fetta delle frequenze telefoniche in seguito alla loro fusione, scatenando un ulteriore ribasso delle tariffe.

Gli ostacoli della politica

Sono diversi i passi avanti anche in termini di affinamento della disciplina e della sua applicazione. Nel 2004, per esempio, l'Autorità approva le regole sul pentitismo prendendo spunto dalla lotta alla mafia e al terrorismo: se collabori non subisci la pena, una modalità che ha determinato il raddoppio delle indagini. Così come sul tema del risarcimento del danno, elemento chiave della giustizia sociale, su cui la Ue ha emanato una direttiva che è stata recepita anche in Italia e ben applicata dai giudici.

Non si può invece dire che nel corso degli anni la classe politica e il governo abbiano facilitato il compito dell'Autorità. A fronte di un progressivo aumento di competenze in aree come la Tutela del consumatore, il conflitto di interessi, il rating di legalità, non si è verificato un parallelo incremento di organico e poteri. Anzi, il numero dei commissari è sceso da cinque a tre (contro i nove dell'Autorità americana) e l'organico a oggi conta circa 280 persone. Per fortuna è in arrivo una nuova direttiva europea, Ecn plus, che imporrà agli Stati la destinazione di maggiori risorse alle autorità nazionali, sia in termini di dipendenti, di poteri di indagine e di sanzioni.

Le spine del terzo millennio

Tuttavia da qualche anno a questa parte il quadro di riferimento sta cambiando, per la concomitanza di due forze convergenti. Da una parte il pendolo che negli anni 90 e 2000 era andato verso i liberisti ora sta tornando indietro. "È in atto un potenziale cambiamento di orientamento che sta rimettendo in discussione la disciplina di Chicago - spiega Francesco Denozza, professore di diritto societario all'Università Statale di Milano - l'idea di guardare solo al benessere generale ha ridotto la competitività e può rappresentare una causa della crescita delle diseguaglianze". Sta prendendo piede un filone di pensiero secondo il quale tutelare il mercato significa anche prendere in considerazione altri elementi come l'occupazione, gli effetti sulle piccole imprese, le ricadute sui cittadini meno abbienti, la sostenibilità, l'ambiente. In secondo luogo sta emergendo con sempre più evidenza l'inadeguatezza della disciplina antitrust nel fronteggiare la potenza economica delle piattaforme online, che sfruttano un prodotto di cui nessuno si era mai occupato, i dati degli utenti e la loro elaborazione. La rete, che era nata come esempio di democrazia in grado di mettere tutti sullo stesso piano, con il passare del tempo ha creato enormi monopoli dai comportamenti devastanti. "Le Big tech comprano le startup e poi le chiudono soffocando l'innovazione e sfuggendo alla legge perché le soglie dimensionali delle concentrazioni non sono rilevanti", spiega Toffoletto. In più non pagano le tasse grazie al dumping fiscale di alcuni paesi membri, in violazione delle norme sugli aiuti di Stato. "Gli accordi fiscali, in molti casi avvolti da segretezza, minano il patto di fiducia tra i paesi membri e gettano un'ombra sulla leale partecipazione al mercato unico", ha scritto il presidente dell'Autorità Roberto Rustichelli nella sua relazione annuale. Le sanzioni tradizionali non bastano, Google è stata multata per più di 8 miliardi senza soffrire particolari conseguenze. Solo l'Antitrust tedesca è riuscita a interpretare la legge in maniera estensiva costringendo Facebook a chiedere il consenso ogni volta che vorrà usare le informazioni raccolte su piattaforme come Whatsapp e Instagram per impostare le pubblicità sui profili dei suoi utenti. L'Europa non può muoversi da sola, ci vorrebbe un'intesa globale, anche con Stati Uniti e Cina, per un salto culturale nelle leggi antitrust. Un salto che sembra ancora lontano.