Accade spesso, nell'ambito delle separazioni conflittuali, che un genitore invochi a gran voce l'affidamento esclusivo dei figli a sé, nella convinzione che questa domanda, se accolta, gli garantisca un sostanziale "potere assoluto" sui minori e una corrispondente estromissione dell'altro genitore dalla crescita dei figli. Non è così. Ed è bene far chiarezza fra istituti che troppo spesso vengono confusi nei loro presupposti, nei loro risvolti pratici e nella loro portata.
Dopo la riforma del 2006, che ha sovvertito il precedente scenario normativo e cristallizzato il diritto dei minori alla bigenitorialità, l'affidamento condiviso è divenuto la regola, quello esclusivo l'eccezione; il codice civile è inequivocabile laddove prescrive al Giudice di "valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori" e prevedere, in via residuale, che egli possa "disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore".
Il primo, comporta la partecipazione attiva di entrambi i genitori al progetto educativo (di crescita, di formazione e di maturazione) nonché a quello di cura e assistenza della prole, l'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale e la condivisione delle decisioni di maggiore interesse. Il secondo, sulla carta, implica invece che l'esercizio della responsabilità genitoriale venga demandato al solo genitore affidatario. Ma cosa significa, concretamente? Come si traducono queste affermazioni di diritto nella quotidianità dei minori?
E' necessario, per evitare facili "abbagli semantici", chiarire quali siano i limiti che il legislatore ha progressivamente posto all'affidamento esclusivo, ridimensionandone sensibilmente i risvolti pratici. L'art. 337 quater c.c., infatti, prevede che, anche ove la prole sia affidata in via esclusiva a un genitore, "salvo che non sia diversamente stabilito (il c.d. affidamento super-esclusivo di creazione giurisprudenziale, ndr), le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori", attribuendo così al genitore non affidatario il "diritto e il dovere di vigilare sull'educazione e sull'istruzione" dei minori, pur affidati solo all'altro.
Il codice civile, dunque, di fatto riconosce al genitore non affidatario - oltre al diritto di visita e al dovere di mantenimento - un potere/dovere decisionale equivalente a quello che compete al genitore affidatario. Le questioni di "maggiore interesse" richiamate dalla norma sono quelle decisioni che definiscono le linee di indirizzo educativo, formativo e religioso destinate a incidere profondamente sulla formazione della personalità dei figli. Il genitore non affidatario conserva altresì il diritto di vigilare sull'educazione, sull'istruzione e sulle condizioni di vita del figlio minore, nonché la facoltà di rivolgersi al giudice se ritiene che siano adottate decisioni pregiudizievoli per il minore.
In definitiva, ciò che residua nella sfera d'azione rimessa al solo genitore affidatario in via esclusiva, sono le decisioni relative alle questioni di ordinaria amministrazione, ossia quelle scelte riguardanti il normale evolversi della quotidianità dei figli che non incidono su aspetti rilevanti della loro vita (o che, se vi incidono, si traducono nella mera attuazione pratica di scelte di indirizzo adottate congiuntamente ab origine).
Questo perché l'affido monogenitoriale incide solo sulla "distribuzione" pratica dell'esercizio della responsabilità tra i due genitori, non intaccandone in alcun modo la titolarità, che resta di entrambi.
È indiscutibile, quindi, che tra il termine "esclusivo" e il suo reale contenuto, vi sia una contraddittorietà latente che, molto spesso, si presta a fraintendimenti da parte dei non addetti ai lavori. Contraddittorietà rilevata a più riprese dalla giurisprudenza, che ha evidenziato che "nel riscrivere la disciplina dell'affidamento esclusivo il nuovo testo dell'art 337 quater cc ha introdotto alcune modifiche rispetto al previgente art. 155 bis cc che non paiono perfettamente coordinate (...) non si comprende come mai sia stato introdotto l'esercizio congiunto per le 'decisioni di maggiore interesse'. Previsione che finisce per rendere sovrapponibile l'affidamento esclusivo con l'affidamento condiviso con esercizio separato delle questioni di ordinaria amministrazione" (Tribunale per i Minorenni di Milano, sentenza 24 febbraio 2014 (Pres. Zevola, Est. Luca Villa).
Tutti quei genitori che intravedano un concreto pericolo per la prole, derivante dalle condotte dell'altro genitore, ben potranno appellarsi agli altri rimedi previsti dal nostro ordinamento, quali la decadenza dalla responsabilità genitoriale (art. 330 c.c.), o gli ordini di protezione contro gli abusi familiari previsti (artt. 342 bis e ter c.c.). Meno vicini al senso comune dell'affidamento esclusivo, ma ben più incisivi.
* Avvocato Studio Legale Bernardini de Pace
Dopo la riforma del 2006, che ha sovvertito il precedente scenario normativo e cristallizzato il diritto dei minori alla bigenitorialità, l'affidamento condiviso è divenuto la regola, quello esclusivo l'eccezione; il codice civile è inequivocabile laddove prescrive al Giudice di "valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori" e prevedere, in via residuale, che egli possa "disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore".
Il primo, comporta la partecipazione attiva di entrambi i genitori al progetto educativo (di crescita, di formazione e di maturazione) nonché a quello di cura e assistenza della prole, l'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale e la condivisione delle decisioni di maggiore interesse. Il secondo, sulla carta, implica invece che l'esercizio della responsabilità genitoriale venga demandato al solo genitore affidatario. Ma cosa significa, concretamente? Come si traducono queste affermazioni di diritto nella quotidianità dei minori?
E' necessario, per evitare facili "abbagli semantici", chiarire quali siano i limiti che il legislatore ha progressivamente posto all'affidamento esclusivo, ridimensionandone sensibilmente i risvolti pratici. L'art. 337 quater c.c., infatti, prevede che, anche ove la prole sia affidata in via esclusiva a un genitore, "salvo che non sia diversamente stabilito (il c.d. affidamento super-esclusivo di creazione giurisprudenziale, ndr), le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori", attribuendo così al genitore non affidatario il "diritto e il dovere di vigilare sull'educazione e sull'istruzione" dei minori, pur affidati solo all'altro.
Il codice civile, dunque, di fatto riconosce al genitore non affidatario - oltre al diritto di visita e al dovere di mantenimento - un potere/dovere decisionale equivalente a quello che compete al genitore affidatario. Le questioni di "maggiore interesse" richiamate dalla norma sono quelle decisioni che definiscono le linee di indirizzo educativo, formativo e religioso destinate a incidere profondamente sulla formazione della personalità dei figli. Il genitore non affidatario conserva altresì il diritto di vigilare sull'educazione, sull'istruzione e sulle condizioni di vita del figlio minore, nonché la facoltà di rivolgersi al giudice se ritiene che siano adottate decisioni pregiudizievoli per il minore.
In definitiva, ciò che residua nella sfera d'azione rimessa al solo genitore affidatario in via esclusiva, sono le decisioni relative alle questioni di ordinaria amministrazione, ossia quelle scelte riguardanti il normale evolversi della quotidianità dei figli che non incidono su aspetti rilevanti della loro vita (o che, se vi incidono, si traducono nella mera attuazione pratica di scelte di indirizzo adottate congiuntamente ab origine).
Questo perché l'affido monogenitoriale incide solo sulla "distribuzione" pratica dell'esercizio della responsabilità tra i due genitori, non intaccandone in alcun modo la titolarità, che resta di entrambi.
È indiscutibile, quindi, che tra il termine "esclusivo" e il suo reale contenuto, vi sia una contraddittorietà latente che, molto spesso, si presta a fraintendimenti da parte dei non addetti ai lavori. Contraddittorietà rilevata a più riprese dalla giurisprudenza, che ha evidenziato che "nel riscrivere la disciplina dell'affidamento esclusivo il nuovo testo dell'art 337 quater cc ha introdotto alcune modifiche rispetto al previgente art. 155 bis cc che non paiono perfettamente coordinate (...) non si comprende come mai sia stato introdotto l'esercizio congiunto per le 'decisioni di maggiore interesse'. Previsione che finisce per rendere sovrapponibile l'affidamento esclusivo con l'affidamento condiviso con esercizio separato delle questioni di ordinaria amministrazione" (Tribunale per i Minorenni di Milano, sentenza 24 febbraio 2014 (Pres. Zevola, Est. Luca Villa).
Tutti quei genitori che intravedano un concreto pericolo per la prole, derivante dalle condotte dell'altro genitore, ben potranno appellarsi agli altri rimedi previsti dal nostro ordinamento, quali la decadenza dalla responsabilità genitoriale (art. 330 c.c.), o gli ordini di protezione contro gli abusi familiari previsti (artt. 342 bis e ter c.c.). Meno vicini al senso comune dell'affidamento esclusivo, ma ben più incisivi.
* Avvocato Studio Legale Bernardini de Pace